No início do mês de Maio, foi publicada pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, a Instrução Normativa n° 1.888/2019 (“IN”), a qual dispõe acerca de obrigações acessórias relativas às operações com criptoativos, e foi inevitável o despertar de uma ardida preocupação frente ao modo que a autoridade regulatória estruturou essas obrigações, demonstrando incontestável falta de mensuração dos impactos no setor.

Para ancorar a explicação da minha preocupação, me proponho a destrinchar os principais pontos da IN, que busca regular a prestação de informações ao fisco, não cuidando dos aspectos de recolhimento/pagamento tributário (fundamental que não se confunda). Segundo a norma, deverão prestar informações mensalmente à Receita Federal do Brasil, sobre operações realizadas com criptoativos: 

(i) as exchanges de criptoativos. O que se entende por uma exchange de criptoativos? Uma pessoa jurídica que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, incluindo nesse conceito intermediação, negociação ou custódia, ou aquela que disponibiliza ambientes/plataformas para a realização das operações de compra e venda realizadas entre os próprios usuários e, que esteja domiciliada para fins tributários no Brasil. Onde é o domicílio fiscal? Onde a pessoa jurídica centraliza a gestão e direção de suas atividades, ou seja, sua sede. Importante entender que a norma em questão abrange a pessoa jurídica que opera/transaciona com criptoativos, mesmo que não seja uma instituição financeira, ou seja, a norma não é aplicável apenas aos bancos, instituições especializadas em viabilizar a intermediação financeira entre os agentes superavitários e deficitários aumentando a liquidez econômica (bancos de câmbio, banco comercial, banco de investimento, banco de desenvolvimento e bancos múltiplos).

O conceito de exchange se amplia, incluindo também as instituições de pagamento (não se confundem com as financeiras!), que se apresentam comumente como “soluções de pagamento”, possibilitando ao usuário realizar pagamentos independentemente de relacionamentos com bancos, movimentando por exemplo recursos através de um cartão pré-pago (e.g: Alterbank), onde ao usuário é permitido portar valores e efetuar transações sem estar com moeda em espécie, podendo inclusive receber e enviar dinheiro para instituições financeiras. Em apertada síntese: a pessoa jurídica que opera/efetua transações com criptoativos e tem domicílio fiscal (sede) no Brasil, para fins da Instrução Normativa é compreendida como exchange e está obrigada a prestar informações à Receita Federal, nos exatos termos da normativa. 

(ii) as pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no Brasil que realizem operações com exchanges domiciliadas no exterior ou sem a intermediação de exchanges (via P2P), sempre que o valor mensal das operações, isolado ou conjuntamente, forem superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Quais operações reportar? a) compra e venda; b) permuta; c) doação; d) transferência de criptoativo para a exchange; e) retirada de criptoativo da exchange; f) cessão temporária (aluguel); g) dação em pagamento; h) emissão; i) demais operações que impliquem em transferência de criptoativos. 

As exchanges domiciliadas no Brasil, além da prestação de informações mensais, também estão obrigadas a prestar, no mês de janeiro do ano calendário-subsequente, relativamente a cada usuário de seus serviços, as seguintes informações: (i) o saldo de moedas fiduciárias, em reais; (ii) o saldo de cada espécie de criptoativos, em unidade dos respectivos criptoativos; e (iii) o custo, em reais, de obtenção de cada espécie de criptoativos, declarado pelo usuário de seus serviços, se houver. 

O primeiro conjunto de informações deverá ser entregue no último dia útil do mês de Setembro de 2019, relativo ao mês de Agosto de 2019, através do Sistema Coleta Nacional no portal e-CAC da RFB, sendo que foi disponibilizado no mês passado manual explicativo do procedimento para essa prestação.

quais são as informações que deverão ser prestadas? a) a data da operação; b) o tipo da operação; c) os titulares da operação; d) as criptomoedas usados na operação; e) a quantidade de criptomoedas negociados, em unidades, até a décima casa decimal; f) o valor da operação, em reais, excluídas as taxas de serviço cobradas para a execução da operação, quando houver; g) o valor das taxas de serviços cobradas para a execução da operação, em reais, quando houver. Houve alteração no mês de Junho que revogou a exigência de informar o endereço da wallet de remessa e de recebimento, revogação extremamente pertinente e prudente. Na identificação dos titulares das operações deve constar o nome, nacionalidade, domicílio fiscal, endereço, número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) ou Número de Identificação Fiscal (NIF) no exterior, quando houver, nome empresarial e demais informações cadastrais.

A IN prevê multas nas hipóteses de prestação de informações fora do prazo, descumprimento da obrigação acessória e, prestação de informações inexatas, sendo estas últimas citadas passíveis de retificação, a qual será isenta de multa se feita antes de iniciado o procedimento de ofício.

Feita essa breve elucidação das obrigações criadas pela IN, preciso discorrer sobre alguns conceitos.

Quando surge uma obrigação tributária, essa pode ser principal ou acessória, entendendo se como principal a obrigação de pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (multa por descumprimento de ordem judicial) e, por acessória, aquela criada no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos, decorrente da legislação tributária. As obrigações acessórias são deveres necessários e não excessivos para que se afira se as obrigações principais (previstas em lei) estão sendo cumpridas. O processo de elaboração de uma lei (processo legislativo) está disposto na Constituição Federal e no artigo 59 da mesma, que nos apresenta suas espécies, chamadas de atos normativos primários (lei em sentido estrito), capazes de inovar no ordenamento jurídico (criar, modificar e extinguir direitos e obrigações). De outro lado, existem os atos normativos secundários (a exemplo de decretos, portarias, instruções normativas), existentes para regulamentar o ato normativo primário, mas que em hipótese alguma podem inovar no ordenamento jurídico.

Acima foi mencionado que no interesse de arrecadar e fiscalizar os tributos, permite-se a criação de obrigações que decorrem de legislação tributária. E o que se entende por legislação tributária? O Código Tributário Nacional define legislação tributária no seu art. 96, indicando que esta abrange não apenas as leis, mas os atos normativos secundários.

Há discussão interessante quanto à legitimidade de atos normativos secundários para criação de obrigações acessórias, dividindo a opinião de juristas e com entendimentos oscilando nos Tribunais, pois apesar do Código Tributário Nacional sustentar uma definição abrangente de legislação tributária (pontuando que não abrange apenas as leis), a Constituição Federal em seu art. 5º, II, diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, consubstanciando um importante princípio balizador do ordenamento jurídico: o princípio da legalidade. Desta forma, proíbe-se que a Administração Pública (órgãos governamentais/administrativos) imponha deveres, aplique penalidades ou conceda direitos sem previsão legal. E como já explicitado anteriormente, por lei entendo somente aquelas espécies de atos normativas primários, pois é a lógica que mais se coaduna com o espírito constitucional da proteção do indivíduo contra o arbítrio estatal.

A Receita Federal do Brasil é uma autarquia, entendida como uma entidade administrativa descentralizada criada por lei, incumbida de executar atividades típicas da Administração Pública, com autonomia, personalidade jurídica, patrimônio e receita próprias. No âmbito do Poder Executivo, existe um Poder Normativo (ou Poder Regulamentar), destinado a explicar o teor das leis, preparando sua execução e complementando-as, se permitido. Logo, pode emitir espécies normativas secundárias, cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de natureza primária.

O Poder Executivo, notadamente familiarizado com os nuances dos mecanismos e meio administrativos, ao editar esses atos normativos, contribui para a eficiência e rapidez quanto à fiel execução da lei. Importante repetir que, ao editá-los, não é possível alterar, modificar entendimento de lei ou inovar (criar conceitos jurídicos, por exemplo). A título de esclarecimento, selecionei o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI 10.865/2004. CRÉDITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABÍVEL. TAXA SELIC. […] A Instrução Normativa nº 457/2004 da DRF veda a utilização dos créditos na hipótese de aquisição de bens usados. Em nosso sistema jurídico, a natureza das instruções normativas é o de regulamento, tendo elas a função de aclarar os preceitos legais para a melhor aplicação da norma. Desta forma, revela-se incompatível com o princípio da estrita legalidade a instrução normativa que além de aclarar o dispositivo legal, cria novas hipóteses de exação ou restringe direitos do contribuinte que a lei lhe conferiu. Desta forma, entendo que a IN SRF Nº 457/2004 extrapolou os limites a elas impostos. […]. Apelação provida e remessa oficial não provida”. (grifo nosso) (TRF-3 – AMS: 5702 SP 0005702-48.2008.4.03.6103, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 27/11/2014, TERCEIRA TURMA).

Neste sentido, para imposição de obrigações tributárias acessórias, que se descumpridas, convertem-se em obrigações principais de pagar multa aos cofres públicos (art. 113, §3º, CTN), me parece mais acertada a visão que pondera que apenas a lei em sentido estrito deveria ser instrumento hábil para disciplinar matéria de obrigação tributária acessória. Apesar do alinhamento com este raciocínio jurídico, é majoritário o entendimento contrário, pautado principalmente no fato da existência da Lei nº 9.779/99, que em seu artigo 16 institui competência à Secretaria da Receita Federal para dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados. 

A abordagem exposta tem o intuito de manter nosso olhar atento para possíveis abusos do Poder Executivo no que tange ao seu Poder Normativo. Através da IN em discussão, percebemos que o Poder Executivo avançou quiçá mais do que deveria, não apenas ao conceituar preceitos genéricos da criptoeconomia que não foram submetidos ao crivo do Poder Legislativo (como exchanges de criptoativos), o que seria mais prudente em termos de segurança jurídica e respeito ao princípio da legalidade, mas também ao impor obrigações exageradas e desarrazoadas.

De início, podemos mencionar a obrigação acessória tributária inédita a pessoas física, que para conseguir prestar as informações exigidas pela Receita Federal do Brasil através do e-CAC. deverá adquirir certificação digital (assinatura eletrônica com criptografia para confirmar a identidade), que possui um custo anual. A interferência dos órgãos regulatórios se caminhar dessa maneira, ou seja, desproporcional e irresponsável, pode fragilizar um setor com insuficiente maturação, o qual já possui dificuldades intrínsecas, uma vez que os empreendedores em sua grande maioria são startups com projetos embrionários, com pouca injeção de investimento e poucos recursos. Um verdadeiro passo para trás, contrariando o postulado da Simplicidade Administrativa, que ganhou o alerta de Adam Smith ao pontuar que a tributação não pode implicar custos para o contribuinte, os chamados custos indiretos da tributação, na triste ideia de “pagar para pagar um tributo” que deve ser combatida. 

Lamentável que o Estado-gestor na gana de arrecadação fiscal produza normas regulamentadoras excessivas e que onerem de maneira arbitrária os players de um cenário inovador, players estes que não pretendem se desvencilhar das obrigações legais e éticas que possuem, mas que esperam razoabilidade e um tratamento isonômico por parte dos órgãos regulatórios. Não obstante, notícias sobre o movimento de transferência de empresas brasileiras de criptomoedas para outros países serão cada vez mais recorrentes, demonstrando como essas normas supracitadas têm poder de atrofiar o mercado brasileiro de criptomoedas.

É sabido que um dos pontos de atração das moedas alternativas digitais é justamente a questão da privacidade, bem como a garantia de não ingerência estatal. Quando se dá passos regulatórios sem considerar o mote em todas as suas particularidades, o atrito de interesses é inevitável, denotando como houve um intercâmbio falho de comunicação entre os reguladores e o setor regulado. Em época de discussão borbulhante sobre a proteção de dados pessoais, fator crítico nessa nossa atual economia da vigilância, onde os dados viraram um ativo valioso, válido o questionamento também acerca das salvaguardas que poderemos ter sobre essa introjeção de dados imposta pela Receita Federal do Brasil, afinal dados pessoais são direitos da personalidade e escândalos de vazamento são manchetes semanais.

Não se pretende aqui negar a necessidade de regulação em certos aspectos, mas sim pontuar que o avanço regulatório demanda cautela, análise de impactos e, sobretudo, diálogo entre as autoridades governamentais e os players do setor, de modo que sejam alinhadas estratégias que mitiguem consequências negativas para ambos os lados. A reflexão é de que precisamos de responsabilidade com este novo universo tecnológico que vem moldando o futuro do processamento de pagamentos.

Os desafios são enormes, os passos letárgicos, o debate parece unilateral e atonal e, bem, a administração pública dialógica se mostra amadora. Recentemente em audiência pública no Senado Federal acerca de regulação de criptomoedas, fomos surpreendidos pela curiosa situação da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) a qual não enviou representante, justificando sua ausência por falta de verbas. Por ora, precisamos nos munir de informações, estimular o diálogo para uma ponte sólida ser construída e acompanhar os desdobramentos que notadamente estão por vir, dada a notícia do plano de ação para criação da Regulação “Sandbox” acerca do uso de blockchain, de iniciativa da CVM, Secretaria Especial de Fazenda do Ministério da Economia, Banco Central do Brasil e a Superintendência de Seguros Privados.

Fato é que o suposto marco regulatório da Receita Federal do Brasil, calcado na falta de sopesamento da realidade do setor, ao invés de trazer luz aos impasses tributários e cuidar do efeito fiscal que lhe compete, trouxe de fato uma notória injustiça e um solavanco regulatório, o que caminha na contramão de uma democracia deliberativa alinhada com o desenvolvimento tecnológico e a inovação.

Julieti Brambila – Cryptocurrency Legal Consultant at Alterbank

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